每经热评｜出现资金占用、违规担保 根源还是公司内控存在问题

每经特约评论员 熊锦秋
　今年以来截至4月5日，证监部门共开出29张信披违法罚单，其中涉及资金占用和违规担保的有21张。笔者认为，要着力解决A股公司资金占用和违规担保问题。
　解决资金占用、违规担保问题的一个重要政策指引，是2020年国务院发布的《关于进一步提高上市公司质量的意见》。其中提出，对已形成的资金占用、违规担保问题，要限期予以清偿或化解；对限期未整改或新发生的资金占用、违规担保问题，要严厉查处，构成犯罪的依法追究刑事责任；依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。
　值得特别指出的是，担保行为不是公司法定代表人所能单独决定的事项，而必须以股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。2019年九民纪要（第九次全国法院民商事审判工作会议纪要）规定，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，法院区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。现实中，对于没有经过合法程序的违规担保，上市公司可向法院提起诉讼，认定违规担保合同无效。
　控股股东等资金占用、违规担保，往往秘而不宣，这并非简单的信披违规问题，而是损害公司和中小股东利益的背信行为。对此，除了对其中信披违法违规行为予以行政处罚外，民事追责也很重要。对资金占用行为，上市公司可向实控人等追偿；证监机构、法院、公安、地方政府等相关部门在各自业务范围内，可督促实控人及其关联公司，尽快偿还占用资金。上市公司法定代表人违规担保若造成上市公司损失，按规定公司可要求法定代表人承担赔偿责任。
　如果上市公司由于控股股东等资金占用、违规担保而最终出现损失，公司怠于起诉追究其责任时，连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以发起股东代表诉讼。此外，对在大股东资金占用、违规担保中负有责任的董监高，股东也同样可发起诉讼，向其追究连带赔偿责任。而且对于资金占用，按规定控股股东等原则上应以现金清偿。
　对资金占用、违规担保也应注意追究刑事责任。《刑法》第169条规定了“背信损害上市公司利益罪”，上市公司董监高实施资金占用、违规担保等背信行为，或控股股东等指使上市公司董监高实施这些行为的，可依照该条追究刑责。
　按规定，只要占用资金和违规担保对上市公司形成事实上的损害，且直接经济损失在150万元以上或致使公司股票终止上市或多次被暂停上市的，就符合追究该罪的门槛。有刑事责任作为强力威慑，破解资金占用和违规担保问题才更有保证。
　资金占用、违规担保问题之所以发生，根源还是上市公司的内控存在问题。《企业内部控制基本规范》规定重大事项实行集体决策，任何个人不得单独决策。2009年该《规范》在上市公司范围内施行，就上市公司而言，董事长不能单独对重大事项进行决策，必须经过董事会集体决策。如果上市公司都能按照《规范》等框架来运作，公司治理水平就能有相当保证，问题就是相当多的制度只是停留在纸面上，执行不到位。
　一些上市公司内部控制失灵，主要体现在对董事长等关键少数缺乏有效监督，甚至形成控股股东与上市公司的人格混同。因此，上市公司应强化内部控制等规章制度执行落实，监事会、独立董事、公司员工依照法律法规授权，各尽其责，对董事长、实控人、董事、高管等形成内部监督和有效约束，推动公司形成民主决策机制。
　当然，完善上市公司内控机制，也应充分发挥股东监督作用。一方面其他股东可对控股股东进行监督，必要时付诸法律行动，积极依法维权；另一方面，股东大会是公司的最高权力机构，股东大会要审议和设计好公司内控制度，引导监事会、独立董事发挥好对控股股东等的监督约束作用，提升内控有效性，及时发现控股股东“家天下”、损害上市公司利益的行为，保护股东利益。