每经热评丨背信类犯罪危害巨大 应严厉追究刑事责任

每经特约评论员 熊锦秋
　　全国政协委员，广东证监局党委书记、局长杨宗儒日前表示，在今年的全国两会上，将重点围绕完善资本市场背信类犯罪法规制度等方面建言献策。
　　上市公司控股股东、实控人等掏空公司财产，金融机构擅自运用受托资金，依然是资本市场顽疾。刑法规定了背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪，杨宗儒建议出台背信损害上市公司利益犯罪刑事司法解释，制定背信行为的量化标准，厘清与挪用、侵占类罪名的适用竞合关系。另外，目前背信运用受托财产罪并未将私募管理人纳入适用主体范围，杨宗儒认为其侵吞、挪用基金财产所造成的社会危害，不弱于一般金融机构，建议将私募机构纳入背信罪适用主体范围。
　　笔者对这些建议均表示赞同。
　　刑法第169条规定了背信损害上市公司利益罪，犯罪主体包括损害上市公司利益的董监高以及指使董监高行为的控股股东或实控人。对导致上市公司利益遭受重大损失规定了一档刑期，导致特别重大损失规定了另一档刑期。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定的追诉背信损害上市公司利益罪立案门槛并不高，致使上市公司直接经济损失在150万元以上或致使公司股票终止上市或多次被暂停上市的，就可追究刑责。但对于刑法169条中何为“重大损失”“特别重大损失”，似乎还没有量化标准。
　　另外刑法第271条规定了职务侵占罪，犯罪主体包括利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的公司工作人员等。犯罪分子损害上市公司利益，可能触犯背信损害上市公司利益罪，也可能触犯职务侵占罪，由此构成数罪并罚。
　　归结来看，出台背信损害上市公司利益犯罪刑事司法解释很有必要，可以借此厘清一些模糊问题。比如当前上市公司实控人、大股东通过资金占用等形式，损害上市公司利益，但这种损害有时难以认定或者可逆，因为即便大股东占用上市公司资金且逾期，将来也可能偿还。但如果对占用资金行为只是和风细雨般惩戒，包括交易所公开谴责、对公司实施其他风险警示、证监会从信披违法违规角度处罚，那实控人就可能真不还钱，起不到遏止违法违规行为的效果。
　　因此，在相关司法解释中，将占用上市公司资金逾期不还、以上市公司名义违规担保等行为，列入对上市公司造成重大损失、构成背信损害上市公司利益行为，进而追究刑事责任，就可倒逼大股东等及时返还占用资金，防止更大损害发生。事实上，占用巨量资金等行为，即便实控人等最终按时还钱，但在资金占用期间，已经严重影响上市公司经营，其对上市公司利益的损害事实或结果已经形成，对其追究刑事责任并不为过。
　　刑法第185条规定的背信运用受托财产罪，犯罪主体包括商业银行、证交所、期交所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构。所谓“其他金融机构”，是指除上述规定的商业银行等以外的，经国家有关部门批准的有资格从事委托理财等金融业务的金融机构。按基金法，设立公募基金管理公司，需要证监机构批准，因此公募公司应属“其他金融机构”；而私募管理人只需向基金业协会申请登记和备案，行业自律组织的登记备案并不能与国家有关部门批准相提并论，因此私募基金公司不能算“其他金融机构”，目前还不属于“背信运用受托财产罪”犯罪主体。
　　私募基金行业已经发展为资产管理行业的重要组成部分，资管行业的本质是受托理财，从业人员负有信托责任，理应忠实于持有人利益。在刑法面前，唯有将私募基金与公募基金等从业人员同等对待，才能遏制私募管理人侵吞、挪用基金财产等恶劣行为。
　　总之，资本市场本质上也是信用市场，对严重背信行为从刑法角度追究刑事责任，才是整治当前市场信用不彰的猛药、良药。